Dagelijks worden er vele borgstellingen gegeven. Ze zijn onmisbaar in onze economie. Veel financieringen zouden zonder borgstelling niet mogelijk zijn. Soms staan meerdere personen of bedrijven samen borg voor één schuld. Dan is het hoogst onaangenaam indien de borgstelling van de andere borg(en) vervalt. Het risico van de overblijvende borg neemt dan namelijk toe. Pas daarom goed op!
Wat is een borgstelling?
Een borgstelling werkt als volgt. Betaalt iemand diens schuld niet terwijl dit wel moet? Dan is de borg verplicht deze schuld te betalen. Hoeveel de borg moet betalen, hangt af van de afspraken die bij de borgstelling zijn gemaakt. Dat kan de hele schuld zijn, of een ander bedrag.
Samen met anderen borg? Voorkom dat het risico toeneemt!
Het is mogelijk dat er voor één schuld meerdere borgen zijn. Hoe werkt het wanneer ze ieder voor de hele schuld borg staan? De hoofdregel is de volgende.
Stel er is een schuld van € 300.000,–. Drie partijen staan borg voor dit bedrag. De schuldenaar betaalt niet terwijl dit wel moest.
Stap 1
Alle borgen kunnen dan verplicht worden te betalen. De schuldeiser kan ieder van hen vragen het volledige bedrag te betalen. De schuldeiser kan er ook voor kiezen alleen één of twee van hen te vragen te betalen. Uiteraard hoeven de borgen in totaal niet meer te betalen dan het bedrag van de schuld.
Stap 2
Volgens de hoofdregel moeten de drie borgen per saldo ieder hetzelfde bedrag betalen. In dit voorbeeld is dat ieder € 100.000,–. Heeft de één meer betaald dan de ander? Dan moet degene die teveel heeft betaald, dat meerdere terugkrijgen van degene die te weinig heeft betaald. Stel, borg 1 betaalt € 250.000,–, borg 2 € 50.000,– en borg 3 €0,–. Dan heeft borg 1 € 150.000,– teveel betaald. Borg 1 moet € 50.000,– van borg 2 krijgen en € 100.000,– van borg 3. Betalen borgen 2 en 3 deze bedragen, dan hebben zij per saldo allemaal € 100.000,– betaald.
Niet altijd zijn de verhoudingen gelijk (in het voorbeeld 1/3, 1/3, 1/3). Hoe deze verdeling tussen de borgen is, hangt af van de gemaakte afspraken en de feitelijke situatie.
Toeneming risico borg door toedoen andere borgen
Iedere borg loopt een financieel risico. In bovenstaand voorbeeld is het uiteindelijke risico van iedere borg € 100.000,–. Dat verandert indien één van de drie borgen opeens geen borg meer zou zijn. Dan is dat risico opeens € 150.000,–. Zouden beide andere borgen wegvallen, dan wordt dit zelfs € 300.000,–! Dit risico kan op meerdere manieren ontstaan. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin de borgen geen verhaal blijken te bieden. Dan heeft de betalende borg weliswaar een vordering op de anderen maar krijgt dat geld niet. Een andere situatie is wanneer de borgstelling van één van de andere borgen of beide andere borgen wordt vernietigd. Dit wordt hierna bekeken.
Toestemming van de echtgenoot/geregistreerd partner
Het afgeven van een borgstelling kan financiële consequenties hebben voor het gezin van een natuurlijk persoon die zich borg stelt. Om deze reden geldt de volgende voorwaarde. Is de borg een natuurlijk persoon? En is deze getrouwd of een geregistreerd partnerschap aangegaan? Dan moet die echtgenoot/echtgenote of de geregistreerd partner (hierna allemaal “de echtgenoot”) vrijwel altijd schriftelijk toestemming geven voor de borgstelling. Dat geldt ook wanneer bij huwelijkse voorwaarden is gekozen voor zogenaamde ‘koude uitsluiting’.
Wanneer is toestemming niet vereist? Dit is onder meer het geval wanneer de borgstelling:
1. plaatsvindt in de normale uitoefening van het beroep of bedrijf van de borg
- voorbeeld: voor een gewoon bedrijfskrediet (te gebruiken voor de gewone bedrijfsvoering);
- voorbeeld niet normale uitoefening: voor een herstructureringskrediet;
2. verplicht was op grond van een voorafgaande rechtshandeling waarvoor die toestemming:
a. is verleend
Voorbeeld: de borg heeft in het verleden met toestemming van diens echtgenoot een overeenkomst gesloten waarin staat dat deze borgstelling moet plaatsvinden;
b. of niet was vereist
Voorbeeld: de borg zich al voor het huwelijk verplicht de borgstelling af te geven;
3. plaatsvindt in de normale uitoefening van het bedrijf van een nv of bv en de borg in die nv/bv:
a. zelf de meerderheid van de aandelen heeft;
b. samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft.
Zoals uit het gecursiveerde ‘normale’ blijkt, kan het dus zijn dat er sprake is van een particuliere borgstelling maar dat er geen toestemming van de echtgenoot nodig is. Verder is toestemming dus niet nodig bij een borgstelling door een rechtspersoon.
Is deze toestemming wel nodig maar wordt deze niet gegeven? Dan kan de echtgenoot de borgstelling vernietigen. Dat kan ook indien de borg inmiddels is gescheiden. Als de borgstelling maar plaatsvond tijdens het huwelijk/geregistreerd partnerschap. Door de vernietiging, vervalt de borgstelling. Dat gebeurt met terugwerkende kracht. Dan heeft de borgstelling bij nader inzien nooit bestaan.
Hoe voorkomt een borg toeneming van diens risico door toedoen van de medeborgen?
Een borg kan op een aantal manieren proberen te voorkomen dat het risico groter wordt door toedoen van de medeborgen. Wij noemen er hier twee.
In de eerst plaats kan de borg bedingen dat borgstelling alleen plaatsvindt voor een beperkt deel van de schuld. In het voorbeeld met drie borgen, bijvoorbeeld voor 1/3 van de schuld. Hier kunnen dan ook nog andere afspraken bij worden gemaakt. Een voorbeeld hiervan is dat wanneer de schuld voor een deel wordt betaald, de borgstelling met 1/3 van dat bedrag afneemt. Is er bijvoorbeeld € 45.000,– betaald, dan daalt de borgstelling van € 100.000,– naar € 85.000,–.
Een tweede mogelijkheid is controleren of voor de borgstelling toestemming van een echtgenoot nodig is en, zo ja, of deze op de juiste manier is gegeven. Stap 1 is dan nagaan of de andere borgen echtgenoten/geregistreerd partners hebben. Als dat zo is, moet als stap 2 worden beoordeeld of deze toestemming moeten geven. Is dat het geval? Dan moet als stap 3 worden gecontroleerd of deze toestemming is verleend. Zijn de belangen groot? Dan kan het nog de moeite waard zijn de echtheid van de toestemming vast te stellen. Dat kan bijvoorbeeld door de echtgenoot in het bijzijn van de andere borgen te laten tekenen.
Heeft u vragen? Neem vrijblijvend contact met ons op
Vraagt u vragen over een borgstelling of iets wat daarmee samenhangt? Wij helpen u graag. U kunt dan vrijblijvend contact opnemen met Cathelijne Elassaiss-Schaap via elassaiss@elassaiss.nl of via 0344 – 227 030.