Verschil particuliere en professionele borgstellingen

Particuliere en professionele borgstellingen: wat is het verschil?

Dagelijks worden er vele borgstellingen afgegeven. De wet maakt onderscheid tussen particuliere en professionele borgstellingen. Wat is het verschil en waarom is het belangrijk te weten met welke vorm u te maken heeft? 

Borgstellingen zijn onmisbaar in onze economie. Veel financieringen zouden niet mogelijk zijn indien er geen borgstelling plaatsvindt. De redenen waarom iemand borg wil staan, lopen uiteen. Soms is het een pure vrienden-/familiedienst en soms gebeurt het om zakelijke redenen. Het is dus zeker ook niet zo dat de borg er zelf altijd een zakelijk belang bij heeft. 

Wat is een borgstelling?
Wat houdt een borgstelling in? Een borg verplicht zich om de schuld van een andere te betalen wanneer deze dat niet zelf doet (terwijl hij dat wel had moeten doen).

Waarom wordt er onderscheid gemaakt tussen particuliere en professionele borgen?
Borgen lopen per definitie de kans te moeten betalen. Het komt helaas vaak voor dat (potentiële) borgen zich dat niet realiseren. Daarom worden overeenkomsten van borgtocht ook wel tot de meest gevaarlijke overeenkomsten gerekend.

Wat gebeurt er wanneer het betalingsrisico werkelijkheid wordt? Dan moet de borg betalen. Dat geldt ook als hem dat (op dat moment) niet uitkomt. 

Om borgen te beschermen, zijn in de wet een aantal beschermende bepalingen opgenomen. De strengste voorwaarden gelden voor de zogenaamde particuliere borgtochten. Waarom dit onderscheid? Hier zijn meerdere redenen voor. Onder meer houdt de wetgever er rekening mee dat de risico’s voor particuliere borgen lastiger zijn in te schatten dan voor professionele borgen. Het verraderlijke is dat de criteria voor het zijn van een particuliere borg niet altijd samenvallen met wat mensen verwachten. Daardoor komt het regelmatig voor dat mensen aannemen dat zij particuliere borgen zijn, terwijl zij volgens de wet professionele borgen zijn. 

Wat is een particuliere borg?
Wat een particuliere borg is, is op een wat ingewikkelde manier in de wet beschreven. 

1. een natuurlijk persoon
In de eerste plaats moet het een natuurlijk persoon (een mens) zijn. 

2. die niet aan de volgende voorwaarden voldoet
Deze natuurlijke persoon mag bij het afgeven van de borgstelling niet handelen:

1. in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf
   1. voorbeelden van mensen die een beroep of bedrijf uitoefenen: de eenmanszaak en een vennoot van een vof;
2. in de uitoefening van het bedrijf van een nv of een bv waarvan hij bestuurder is en waarvan hij:
3. zelf de meerderheid van de aandelen heeft;
4. samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft.

Wat is een professionele borg?
In feite is iedere borg die geen particuliere borg is, een professionele borg. Dat iemand zichzelf niet als een professionele borg ziet, is niet relevant.

Particuliere of professionele borg: de verschillen 
Zoals hiervoor aangegeven, is in de wet een aantal beschermende maatregelen opgenomen. Voor particuliere borgen mag hiervan niet worden afgeweken. Gebeurt dit toch? Wat de gevolgen daarvan zijn, hangt af van de overtreden bepaling. Soms is dat nietigheid van de hele borgstelling en in andere gevallen is de afwijkende afspraak vernietigbaar. Hierna bespreek ik twee van deze maatregelen. 

Maximumbedrag
De wetgever wilde de particuliere borg beschermen tegen onduidelijkheden. Dat geldt met name voor het bedrag waarvoor de borg kan worden aangesproken. 

Is op het moment van de borgstelling het bedrag van de verbintenis waarvoor de borgstelling plaatsvindt niet bekend? Dan is de particuliere borgtocht alleen geldig wanneer een maximumbedrag is overeengekomen.

Het voorgaande heeft overigens geen betrekking op rente en kosten die onder de borgstelling vallen. 

Opzegging borgstelling voor toekomstige verbintenissen
Borgstellingen kunnen onder bepaalde voorwaarden ook voor toekomstige verbintenissen worden aangegaan. 

Is een borgtocht voor onbepaalde tijd aangegaan? Dan zijn ze altijd opzegbaar. ‘Voor onbepaalde tijd’ betekent dat er geen einddatum is overeengekomen. Voor de particuliere borg kan niet van deze regel worden afgeweken. Voor professionele borgen geldt deze beperking niet. Voor hen kan worden afgesproken dat een borgstelling niet opzegbaar is. 

Gaat het om een borgtocht voor bepaalde tijd? Dan kan de particuliere borg deze in ieder geval na vijf jaar opzeggen. Voor professionele borgen kan worden afgesproken dat de borgtocht niet‑opzegbaar is.

Een opzegging werkt niet voor verbintenissen die op dat moment al bestonden. Daarvoor blijft de borgtocht gelden. 

Afspraken met particuliere borgen die in het nadeel van de borg afwijken van het voorgaande, zijn vernietigbaar.

Toestemming echtgenoot/-genote of geregistreerd partner
Het afgeven van een borgstelling kan financiële consequenties hebben voor het gezin van een natuurlijk persoon die zich borg stelt. Om deze reden geldt de volgende voorwaarde. Is de borg een natuurlijk persoon en is hij getrouwd of een geregistreerd partnerschap aangegaan? Dan moet de echtgenoot/-echtgenote of de geregistreerd partner (hierna wordt uit praktische overwegingen alleen ‘de echtgenoot’ genoemd) in bepaalde gevallen schriftelijk toestemming geven voor de borgstelling. 

Wanneer is toestemming niet vereist? Dit is onder meer het geval wanneer de borgstelling:

1. plaatsvindt de normale uitoefening van het beroep of bedrijf van de borg;
2. verplicht was op grond van een voorafgaande rechtshandeling waarvoor die toestemming: a.) is verleend; of b.) niet was vereist;
   1. Voorbeeld situatie a: in een eerdere overeenkomst was met toestemming van de echtgenoot de verplichting tot het borgstellen overeengekomen. 
   1. Voorbeeld situatie b: de borg zich al voor het huwelijk verplicht de borgstelling af te geven.
3. plaatsvindt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een nv of bv en wordt verstrekt door de bestuurder van die nv/bv die in die daarvan:
4. zelf de meerderheid van de aandelen heeft;
5. samen met zijn medebestuurders de meerderheid heeft.

Zoals uit het gecursiveerde ‘normale’ blijkt, zijn deze criteria niet helemaal gelijk aan die voor een particuliere borg, zoals hiervoor beschreven. Het kan dus zijn dat er sprake is van een particuliere borgstelling maar dat er geen toestemming van de echtgenoot nodig is.

Wat gebeurt er wanneer toestemming nodig was maar deze niet is verleend? Dan kan de echtgenoot de borgstelling vernietigen. Deze komt daarmee te vervallen. Dat gebeurt met terugwerkende kracht tot aan het moment van verstrekking.

Heeft u vragen?
Heeft u vragen over een borgstelling? Wij helpen u graag. Neem dan vrijblijvend contact op met Cathelijne Elassaiss-Schaap via elassaiss@elassaiss.nl of via 0344 – 227 030.